oznaczenie-CE.pl

Aktualności CE

Kiedy, w jakiej wysokości i formie można żądać wadium
Zabezpieczenie interesu zamawiającego

Wadium jest gwarancją wypełnienia zobowiązań wynikających z treści złożonej oferty i zabezpiecza przed uchylaniem się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli wadium jest warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca, który nie wniósł wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Wadium w rozumieniu ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz. 177 z późn. zm.), dalej Pzp: to forma zabezpieczenia interesu prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 60 000 euro (art. 45 ust. 1 Pzp). Jeżeli wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60 000 euro, zamawiający fakultatywnie może żądać od wykonawców wniesienia wadium (art. 45 ust. 2 Pzp).

Zamawiający nie ma obowiązku zamieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacji o wartości zamówienia, na podstawie której określił kwotę wadium, oraz informacji, jaki procent wartości zamówienia stanowi ta kwota. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji zamawiający powinien natomiast podać kwotę wadium, a jeżeli dopuszcza składanie ofert częściowych - kwotę wadium dla każdej części zamówienia.

Wykonawca jest obowiązany wnieść wadium w przetargu nieograniczonym, przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem tylko wtedy, gdy wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość 60 000 euro. W trybach negocjacji bez ogłoszenia i aukcji elektronicznej wadium jest fakultatywne bez względu na wartość zamówienia, natomiast w trybach zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę wadium nie obowiązuje.

Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość 60 000 euro, dla każdej dopuszczalnej przez Pzp formy wadium zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa wymagania dotyczące wadium, a w ogłoszeniu o zamówieniu informację na temat wadium. Pzp nie wyjaśnia, co należy rozumieć przez „wymagania dotyczące wadium” i „informację na temat wadium”. W negocjacjach bez ogłoszenia i aukcji elektronicznej zamawiający określa wymagania dotyczące wadium w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jedynie w postępowaniach, w których żąda wniesienia wadium.

W postępowaniach, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60 000 euro, prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, specyfikacja istotnych warunków zamówienia może nie zawierać wymagań dotyczących wadium.

Zamawiający może nie stosować przepisów Pzp dotyczących wadium w postępowaniach o udzielenie zamówienia, których przedmiotem są usługi: w zakresie ochrony, z wyjątkiem związanych z konwojowaniem pieniędzy i kosztowności, socjalne, hotelarskie, restauracyjne, transportu kolejowego, transportu morskiego i żeglugi śródlądowej, prawnicze, w zakresie doradztwa personalnego, w zakresie szkolenia, zdrowotne, w zakresie kultury, w zakresie sportu i rekreacji oraz detektywistyczne. W przypadku udzielania zamówienia sektorowego zamawiający może natomiast odstąpić od obowiązku żądania wadium.

Wymagania dotyczące wadium obejmują:
1) termin wniesienia wadium,
2) kwotę wadium,
3) formę wnoszonego wadium,
4) informacje o sposobie wnoszenia wadium w pieniądzu,
5) informacje o sposobie wnoszenia wadium w pozostałych formach określonych w art. 45 ust. 6 Pzp,
6) zasady przechowywania wadium przez zamawiającego,
7) zasady zwrotu wadium,
8) zasady utraty wadium.

Wadium nie przesądza o właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, lecz jedynie zabezpiecza konkretną ofertę, dlatego też nie ma znaczenia, kto faktycznie wnosi wadium (niekoniecznie musi to być wykonawca). Jeżeli wadium wnosi wykonawca, należy ono do wykonawcy, chyba że zachodzą okoliczności stanowiące podstawę do zatrzymania wadium przez zamawiającego.

Przepis art. 45 ust. 6 pkt 2 – 5 Pzp określa formy wadium inne niż forma pieniężna, jednak niezależnie od tego wadium zawsze wyrażane jest w pieniądzu.

Wniesienie wadium i jego ważność

Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, natomiast w przypadku udzielania zamówienia w trybie aukcji elektronicznej zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium w terminie przez niego określonym, nie później jednak niż przed upływem terminu otwarcia aukcji elektronicznej. Przepisy dotyczące wadium (art. 45 i 46 Pzp) w przypadku aukcji elektronicznej stosuje się odpowiednio. Wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że przed terminem składania ofert oznaczona kwota powinna znaleźć się na rachunku bankowym wskazanym przez zamawiającego lub powinno nastąpić ustanowienie zabezpieczenia (wadium) w drodze określonej czynności prawnej (np. gwarancja ubezpieczeniowa).

W uzasadnionych przypadkach na co najmniej 7 dni przed upływem terminu związania ofertą zamawiający może tylko raz zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 30 dni.

Zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 85 ust. 2, 3 i 4 Pzp). Odmowa wyrażenia zgody przez wykonawcę nie powoduje utraty wadium, jednak wykonawca taki podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i przysługuje mu zwrot wadium. W takim przypadku zamawiający może być zmuszony do unieważnienia postępowania z braku wystarczającej liczby ofert.

Przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium na wydłużony okres występuje także w sytuacji, gdy wniesienie protestu po upływie terminu składania ofert powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. W takim przypadku o zawieszeniu biegu terminu związania ofertą zamawiający informuje niezwłocznie wykonawców, którzy złożyli oferty, wzywając ich, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na wydłużony okres.

Upływ terminu ważności wadium może wystąpić w przypadku wszczęcia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli udzielanych zamówień publicznych przed zawarciem umowy (kontrola uprzednia) i zawieszenia biegu terminu związania ofertą do czasu jej zakończenia. W takim przypadku wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (wykluczenie z postępowania w przypadku niewniesienia wadium, w tym na przedłużony okres związania ofertą, lub niewyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania ofertą).

Wysokość i formy

Zamawiający określa kwotę wadium w granicach od 0,5% do 3% wartości zamówienia, a jeżeli dopuszcza składanie ofert częściowych, określa kwotę wadium dla każdej części zamówienia. Kwota wadium określona dla każdej części zamówienia musi mieścić się w granicach od 0,5% do 3% wartości każdej części zamówienia, dla której zamawiający określił kwotę wadium.

Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu,
2) poręczeniach bankowych,
3) gwarancjach bankowych,
4) gwarancjach ubezpieczeniowych,
5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. nr 109, poz. 1158 z późn. zm.).

Wniesienie wadium w formach określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2 – 5 Pzp, tj. innych niż w pieniądzu, powinno umożliwić realizację gwarantowanych w Pzp uprawnień zamawiającego tak samo jak wniesienie wadium w pieniądzu, np. gwarancja ubezpieczeniowa powinna być dokumentem reprezentującym bezwarunkową gwarancję, płatną na pierwsze żądanie zamawiającego (zakład ubezpieczeń nieodwołalnie i bezwarunkowo powinien gwarantować na rzecz zamawiającego zapłatę kwoty gwarancji do określonej wysokości sumy gwarancyjnej).

O formie wadium decyduje wykonawca, który ma prawo wybrać najbardziej dla siebie korzystną formę wniesienia wadium, a zamawiający jest obowiązany zaakceptować taki wybór. Wykonawca może wnieść wadium w jednej lub kilku formach, jednak łączna wysokość wadium nie może być mniejsza niż kwota wadium określona przez zamawiającego. Zamawiający nie może natomiast żądać wniesienia wadium tylko w jednej formie (np. w pieniądzu), a postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia ograniczające prawo wykonawców do wyboru formy wadium są niedopuszczalne i mogą być podstawą do wniesienia protestu.

Form wadium określonych w art. 45 ust. 6 Pzp nie mogą zastąpić ich substytuty, np. oświadczenia wykonawców, że mają odpowiednią ilość środków pieniężnych, czy też oświadczenia o posiadaniu przez wykonawców gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych. Wykonawca do oferty powinien zatem dołączyć oryginał gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej lub powiadomienie o złożeniu oryginału takiej gwarancji w miejscu wskazanym przez zamawiającego. W przeciwnym razie zamawiający ma prawo poczytywać, że wykonawca nie dopełnił warunków prawidłowego wniesienia wadium.

Do czasu składania ofert, a także po złożeniu oferty oraz po otwarciu ofert, wykonawcy mogą zmienić formę wniesionego wadium. W takim przypadku jedynym warunkiem jest to, aby oferta nie pozostawała chociażby przez chwilę niezabezpieczona przez wadium, dlatego też wykonawca zmieniając formę wadium, powinien najpierw wnieść wadium w innej formie, a następnie odzyskać wadium wniesione w dotychczasowej formie (wycofanie wadium wniesionego w pierwotnej formie może nastąpić tylko po wniesieniu wadium w innej formie).

Wniesienie wadium w formie innej niż formy określone w art. 45 ust. 6 Pzp należy utożsamić z niespełnieniem wymogu wniesienia wadium, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Wadium w pieniądzach

Wadium wnoszone w pieniądzu wykonawca wpłaca przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, dlatego też zamawiający powinien w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazać numer rachunku bankowego, na którym będzie przechowywać wadium. Pzp nie przewiduje, aby rachunek bankowy, na którym zamawiający będzie przechowywać wadium, był oprocentowany. Obowiązku przechowywania wadium przez zamawiającego na oprocentowanym rachunku bankowym nie można wywodzić z art. 46 ust. 4 i 5 Pzp, gdyż przepisy te określają jedynie postępowanie zamawiającego w przypadku zwrotu lub zatrzymania wadium, które było przechowywane na oprocentowanym rachunku bankowym.

W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu najpóźniej w terminie składania ofert powinno nastąpić uznanie wskazanego przez zamawiającego rachunku bankowego o kwotę wadium. Uznanie rachunku bankowego zamawiającego powoduje, że zamawiający jest w posiadaniu środków pieniężnych wniesionych przez wykonawcę, a złożona oferta jest zabezpieczona wadium. Jeżeli po upływie tego terminu nastąpi tylko obciążenie rachunku bankowego wykonawcy o kwotę wadium, a bank nie zdąży z przelewem środków na rachunek bankowy zamawiającego, uznać należy, że wadium nie zostało wniesione w terminie.

W związku z tym, że wadium wnosi się przed terminem składania ofert, nie jest błędem zamieszczenie w specyfikacji informacji, że w przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu termin wniesienia wadium jest zachowany tylko wtedy, gdy uznanie rachunku bankowego zamawiającego nastąpi przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający może jednak żądać od wykonawców tylko załączenia do oferty dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w pieniądzu w postaci kopii dokonanego przelewu.

W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wykonawca może wyrazić zgodę na zaliczenie kwoty wadium na poczet zabezpieczenia.

Zwrot wadium

Obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium przez zamawiającego, bez żadnego działania ze strony wykonawców, występuje, jeżeli: 1) upłynął termin związania ofertą (art. 46 ust. 1 pkt 1 Pzp), 2) zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego i wniesiono zabezpieczenie należytego wykonania tej umowy (art. 46 ust. 1 pkt 2 Pzp), 3) zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, a protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte lub upłynął termin do ich wnoszenia (art. 46 ust. 1 pkt 3 Pzp).

Obowiązek niezwłocznego zwrotu wadium oznacza, że najpóźniej następnego dnia po ustaniu przyczyny przetrzymywania wadium zamawiający musi zwrócić wadium wykonawcy.

Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż: 1) 30 dni – jeżeli wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60 000 euro,
2) 90 dni – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro, a dla dostaw lub usług 5 000 000 euro,
3) 60 dni – jeżeli wartość zamówienia jest inna niż określona w pkt 1 i 2.

Art. 46 ust. 1 pkt 2 Pzp przewiduje zwrot wadium w przypadku łącznego zaistnienia okoliczności zwrotu wadium przewidzianych w tym przepisie, tj. zawarcia umowy i wniesienia należytego zabezpieczenia wykonania tej umowy, jeżeli zabezpieczenie takie było wymagane.
Przesłanki unieważnienia postępowania określa art. 93 ust. 1 Pzp.

W przypadku unieważnienia postępowania zwrot wadium następuje dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów lub upłynięciu terminu do ich wnoszenia. Po podjęciu decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający musi najpierw zawiadomić równocześnie wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 93 ust. 3 Pzp), a następnie musi upłynąć 7 dni przysługujących na wniesienie protestu (art. 180 ust. 2 Pzp) i dopiero gdy w tym terminie nie wpłynie protest, zamawiający niezwłocznie zwraca wadium.

Jeżeli w terminie 7 dni przysługujących na wniesienie protestu zostanie wniesiony protest na czynność unieważnienia postępowania, zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, gdy protesty zostały ostatecznie rozstrzygnięte.
Protest jest ostatecznie rozstrzygnięty:
1) jeżeli nie wniesiono odwołania – z upływem terminu do wniesienia odwołania, 2) w przypadku wniesienia odwołania:
a) z dniem doręczenia postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku zespołu arbitrów, albo
b) z dniem wydania wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie przez sąd okręgowy właściwy dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego, albo z upływem terminu do wniesienia skargi, jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 5 000 000 euro.

Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy:
1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert,
2) który został wykluczony z postępowania (przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania określa art. 24 ust. 1 i 2 Pzp), 3) którego oferta została odrzucona (przesłanki odrzucenia oferty określa art. 89 ust. 1 Pzp).

W tych przypadkach wykonawca powinien złożyć na piśmie wniosek o zwrot wadium. Złożenie wniosku o zwrot wadium przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona lub wykluczonego z postępowania, jest równoznaczne ze zrzeczeniem się przez wykonawcę prawa do wniesienia protestu. Prawa do wniesienia protestu pozbawia samo złożenie przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium, a nie dopiero czynność zwrotu wadium przez zamawiającego.

W przypadku wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wadium może zostać zaliczone na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zaliczenie wadium wraz z odsetkami na poczet zabezpieczenia następuje automatycznie w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu, jeżeli wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, wystąpi do zamawiającego z takim wnioskiem (wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, musi wyrazić na to zgodę). Zamawiający nie może natomiast sam narzucać takiego rozwiązania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jeżeli zamawiający przechowuje wadium wniesione w pieniądzu na oprocentowanym rachunku bankowym, zwraca wadium wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę (art. 46 ust. 4 Pzp).

Zatrzymanie wadium

Wadium nie jest jedną z kodeksowych postaci naprawienia szkody, lecz jedynie szczególnym surogatem odszkodowania. Przepadek wadium wraz z odsetkami wniesionego w pieniądzu przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest sposobem zrekompensowania uszczerbku, powstałego w wyniku odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Zamawiający, na rzecz którego wykonawca utracił wadium, nie może natomiast rościć sobie pretensji, jeżeli powstały na skutek zachowania wykonawcy uszczerbek przewyższa kwotę wadium.

Zatrzymanie wadium oznacza przejęcie wadium przez zamawiającego na swoją rzecz.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (np. utrata przez wykonawcę uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności niezbędnych do wykonania zamówienia).

Jeżeli wadium zostało wniesione w formie poręczeń bankowych, gwarancji bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych lub poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, zamawiający wzywa poręczyciela lub gwaranta do zapłaty kwoty wadium, pod rygorem skierowania sprawy na drogę sądową. W takim przypadku zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, bez dokonywania ponownej oceny ofert, chyba że występują okoliczności do unieważnienia postępowania.

Utraty wadium nie powoduje natomiast odmowa wyrażenia zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą.

Józef Edmund Nowicki

Dalsze informacje...

2005-01-25 Instytut Zamówień Publicznych

Patronat