Szukaj w serwisie
    
   Najwa┐niejsze narzŕdzia
Produkty wymagaj▒ce CE
- akty prawne, informacje
Wyszukiwarka norm zharmonizowanych
AktualnoÂci CE
Prenumerata aktualnoÂci
    
   CE - przewodnik
Oznakowanie CE: podstawy prawne, wa┐ne terminy
Oznakowanie CE: paszport na rynki Unii Europejskiej
Jakie wyroby musz▒ mieŠ oznakowanie CE
Krok po kroku do oznakowania CE
    
   Eksperci serwisu
Archiwum pyta˝ i odpowiedzi
Masz pytania - zwrˇŠ siŕ o pomoc do Zespo│u Ekspertˇw
    
   Przewodniki
Maszyny
Emisja ha│asu
Sprzŕt niskonapiŕciowy
Urz▒dzenia ciÂnieniowe
Žrodki ochrony indywidualnej
    
   Zamˇwienia publiczne
AktualnoÂci
Komentarze
Kwartalnik
 
Forum
    

  AktualnoÂci CE
 
Przyk│ad idzie z gˇry
Nieuprawnione stawianie subiektywnych warunkˇw podmiotowych
 
Arbitralne decyzje dysponentˇw Ârodkˇw publicznych odbieraj▒ czŕÂci przedsiŕbiorcˇw prawo startu w nieograniczonych przetargach publicznych. A wszystko to przez subiektywne warunki podmiotowe, stawiane czŕsto w│aÂnie w celu wyeliminowania niektˇrych firm.

Przy przetargu na udzie lenie zamˇwienia publicznego, prowadzonym w trybie nieograniczonym, zamˇwienia udziela siŕ po publicznym zaproszeniu nieograniczonej liczby przedsiŕbiorcˇw do sk│adania ofert. Jest to procedura otwarta, w ramach ktˇrej ka┐dy zainteresowany przedsiŕbiorca mo┐e z│o┐yŠ ofertŕ. Instytucje zamawiaj▒ce maj▒ obowi▒zek zapewniŠ, aby nie istnia│a dyskryminacja przedsiŕbiorcˇw. Poprawa dostŕpu przedsiŕbiorcˇw do procedur udzielania zamˇwie˝ publicznych ma na celu wyeliminowanie praktyk ogˇlnie ograniczaj▒cych konkurencjŕ.

Prawa powy┐sze zagwarantowane dla ogˇ│u przedsiŕbiorcˇw wynikaj▒ z dyrektyw Unii Europejskiej, ktˇre musz▒ mieŠ swoje odzwierciedlenie w zapisach ustawy Prawo zamˇwie˝ publicznych. G│ˇwnym powodem ekspresowego uchwalenia powy┐szej ustawy by│o zapewnienie niedyskryminacyjnego dostŕpu do zamˇwie˝ publicznych w naszym kraju przedsiŕbiorcom z Unii Europejskiej (wykreÂlenie preferencji krajowych). Tak wiŕc zupe│nie niezrozumia│ym jest fakt przyzwolenia przez naczelne organy pa˝stwowe na stawianie przez zamawiaj▒cych warunkˇw wstŕpnych, ktˇre odbieraj▒ firmom krajowym prawo do z│o┐enia ofert w przetargach nieograniczonych.
 
Przyk│ady - jakie warunki „mo┐na” stawiaŠ - id▒ z najwy┐szych urzŕdˇw w naszym kraju. Po zapoznaniu siŕ z odpowiedzi▒ Prezesa Urzŕdu Zamˇwie˝ Publicznych na interpelacje poselsk▒ nr 5757 z 2003 r., mo┐na wywnioskowaŠ, ┐e nieprawid│owe praktyki zamawiaj▒cych spowodowane s▒ g│ˇwnie stanowiskiem powy┐szego Urzŕdu, ktˇry wprost stwierdza, ┐e stawianie subiektywnych warunkˇw wstŕpnych dotycz▒cych cech podmiotowych oferenta, wy│▒czaj▒cych okreÂlon▒ kategoriŕ potencjalnych dostawcˇw lub wykonawcˇw bez uzasadnionej przyczyny jest co najmniej dozwolone.
Žwiadczy o tym opinia nr 44 znajduj▒ca siŕ na stronie www.uzp.gov.pl: „Warunki podmiotowe stawiane dostawcom lub wykonawcom ubiegaj▒cym siŕ o realizacjŕ zamˇwienia publicznego. Warunek prowa dzenia przez dostawcˇw lub wykonawcˇw dzia│alnoÂci przez okreÂlony okres czasu” .

Subiektywne warunki wstŕpne s▒ w rzeczywistoÂci kryteriami podzia│u na: przedsiŕbiorcˇw wy│▒czonych z procedury przetargowej prowadzonej w trybie niby nieograniczonym poprzez podjŕcie subiektywnej, arbitralnej decyzji przez zamawiaj▒cego, inaczej mˇwi▒c s▒ to przedsiŕbiorcy dyskryminowani oraz przedsiŕbiorcˇw, ktˇrym „pozwolono” wzi▒Š udzia│ w procedurze przetargowej prowadzonej w trybie niby nieograniczonym, inaczej mˇwi▒c s▒ to przedsiŕbiorcy preferowani (uprzywilejowani).
 

Tymczasem zamkniŕty kr▒g obiektywnych warunkˇw podmiotowych, ktˇre musi spe│niaŠ oferent chc▒cy uzyskaŠ zamˇwienie publiczne ustawodawca wymieni│ w ustawie Prawo zamˇwie˝ publicznych w art. 22.áust 1.áO udzielenie zamˇwienia mog▒ ubiegaŠ siŕ wykonawcy, ktˇrzy:
1) posiadaj▒ uprawnienia do wykonywania okreÂlonej dzia│alnoÂci lub czynnoÂci, je┐eli ustawy nak│adaj▒ obowi▒zek posiadania takich uprawnie˝;
2) posiadaj▒ niezbŕdn▒ wiedzŕ i doÂwiadczenie oraz potencja│ techniczny, a tak┐e dysponuj▒ osobami zdolnymi do wykonania zamˇwienia;
3) znajduj▒ siŕ w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniaj▒cej wykonanie zamˇwienia.

Zamawiaj▒cy, zgodnie z art. 26 ust.1, ┐▒da od wykonawcy dokumentˇw okreÂlonych w rozporz▒dzeniu wykonawczym, potwierdzaj▒cych spe│nianie warunkˇw udzia│u w postŕpowaniu, je┐eli wartoŠ zamˇwienia przekracza wyra┐on▒ w z│otych rˇwnowartoŠ kwoty 60 000 euro. Z tych zapisˇw prawnych wynika, ┐e powy┐sze dokumenty maj▒ byŠ czynnikami s│u┐▒cymi za podstawŕ oceny spe│niania ustawowo zapisanych obiektywnych warunkˇw podmiotowych.

Sprawdzenie zdolnoÂci oferenta do wykonania danego zamˇwienia dokonuje siŕ wiŕc na podstawie analizy jego dotychczasowej dzia│alnoÂci. Czynnikami s│u┐▒cymi za podstawŕ oceny s▒ informacje zawarte w dokumentach przed│o┐onych w ofercie. Nale┐y dodaŠ, ┐e oceniŠ „co” ( zdolnoŠ oferenta ) mo┐na wy│▒cznie po zapoznaniu siŕ z czynnikami maj▒cymi na to „co” wp│yw. Jest to wiŕc mo┐liwe wy│▒cznie po otwarciu ofert, w ktˇrych znajduj▒ siŕ niezbŕdne, wymagane jednakowo od wszystkich dokumenty. W przypadku uzasadnionych w▒tpliwoÂci na podst. art. 24 ust. 10 wyklucza siŕ wykonawcˇw, ktˇrzy nie spe│niaj▒ warunkˇw udzia│u w postŕpowaniu, o ktˇrych mowa w art. 22 ust.1 pkt 1-3, podaj▒c uzasadnienie faktyczne oraz prawne.

Powy┐szy, nakazany ustawowo, sposˇb przeprowadzania oceny spe│niania obiektywnych warunkˇw uprawniaj▒cych do wziŕcia udzia│u w przetargu pozwala na pe│n▒ realizacjŕ prawa do z│o┐enia ofert zagwarantowan▒ wszystkim firmom oraz w pe│ni wyczerpuje znamiona przetargu faktycznie nieograniczonego, daj▒c jednoczeÂnie mo┐liwoÂci sprawdzenia wiarygodnoÂci oferentˇw przez zamawiaj▒cego.
 
Przy ocenie ofert wyrˇ┐nia siŕ trzy odrŕbne procedury. W pierwszym etapie bada siŕ formaln▒ poprawnoŠ ofert. Wynikiem tej oceny jest wykluczenie ofert, ktˇre nie odpowiadaj▒ wymaganiom formalnym wynikaj▒cym z przepisˇw. Drugi etap oceny ofert polega na sprawdzeniu zdolnoÂci przedsiŕbiorcˇw do wykonania zamˇwienia. Oferenci musz▒ wykazaŠ, ┐e posiadaj▒ wymagan▒ wiedzŕ fachow▒, potencja│ ekonomiczny oraz wiarygodnoŠ. Dopiero w trzecim kroku dokonuje siŕ w│aÂciwej oceny ofert, polegaj▒cej na ich gradacji oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.

Jednak w przypadku postawienia subiektywnych warunkˇw wstŕpnych (np. osi▒gniŕcia pewnych obrotˇw) pozbawia siŕ wiŕkszoŠ oferentˇw mo┐liwoÂci zostania w ogˇle oferentem. Tym samym ocenŕ oferenta pod wzglŕdem zdolnoÂci do wykonania zamˇwienia nale┐y uznaŠ za fikcjŕ. Wiadome bowiem jest, i┐ o takiej zdolnoÂci nie mo┐e decydowaŠ tylko jeden czy dwa subiektywne warunki wstŕpne w dodatku zawieraj▒ce niczym nie uzasadnione granice brzegowe (np. 100 mln rocznego obrotu). Stawiane warunki s▒ w tym przypadku kryteriami s│u┐▒cymi do podzia│u przedsiŕbiorcˇw przez zamawiaj▒cych na gorszych i lepszych, na co nie ma przyzwolenia w zapisach ustawowych.

Ocena oferenta mo┐e byŠ dokonana wy│▒cznie poprzez zapoznanie siŕ z dokumentacj▒, ktˇra powinna zostaŠ przez zamawiaj▒cego zgromadzona na podstawie obowi▒zuj▒cych przepisˇw prawnych. Przedsiŕbiorcom trudno zrozumieŠ dlaczego w przetargu np. na sprz▒tanie budynku Sejmu mog│a wystartowaŠ firma zatrudniaj▒ca 100 sprz▒taczek, a firma zatrudniaj▒ca 99 sprz▒taczek zosta│a wy│▒czona, czyli by│a dyskryminowana.
 
Podejrzenie o niegospodarnoŠ nasuwa siŕ samo, poniewa┐ firma z 99 sprz▒taczkami mog│a z│o┐yŠ ofertŕ korzystniejsz▒, ale nie dano jej takiej szansy. Fakt zatrudniania o jedn▒ sprz▒taczkŕ mniej nie mo┐e stanowiŠ argumentu, ktˇrym da siŕ obroniŠ wy│▒czenie przyk│adowej firmy. JednoczeÂnie trudno oprzeŠ siŕ przypuszczeniu, ┐e „kto” mˇg│ wp│ywaŠ, a┐eby subiektywny, podmiotowy, niczym nie uzasadniony warunek wstŕpny zamawiaj▒cy wstawi│ w specyfikacji. Oczywistym jest, ┐e fakt ten mˇg│ u│atwiŠ wybˇr z gˇry upatrzonej firmy, poniewa┐ firmy, ktˇre by│y najwiŕksz▒ konkurencj▒ zosta│y wy│▒czone z przetargu.

Warto w tym miejscu powo│aŠ siŕ na orzeczenie Trybuna│u Konstytucyjnego, ktˇry stwierdzi│, i┐ wynikaj▒cy z art. 32 Konstytucji RP nakaz jednakowego traktowania przez w│adze publiczne podmiotˇw prawa w obrŕbie okreÂlonej klasy, polega na tym, ┐e wszystkie podmioty prawa, charakteryzuj▒ce siŕ dan▒ cech▒ istotn▒, w rˇwnym stopniu maj▒ byŠ traktowane rˇwno, a wiŕc wed│ug jednakowej miary, bez zrˇ┐nicowa˝ zarˇwno dyskryminuj▒cych jak i faworyzuj▒cych. (orzeczenie TK z 09.03.1988 r., sygn. U.7/87).

W naszym przypadku wszystkie podmioty gospodarcze nie s▒ traktowane rˇwno wed│ug zasad okreÂlonych w ustawie Prawo zamˇwie˝ publicznych oraz dyrektywach Unii Europejskiej, a dyskryminacja czŕÂci podmiotˇw jest oczywista. W wiŕkszoÂci przetargˇw nieograniczonych nie s▒ stawiane ┐adne dyskryminacyjne warunki wstŕpne. Zadajemy wiŕc sobie pytanie: ktˇre z obecnych przetargˇw nieograniczonych s▒ przeprowadzane zgodnie z zasadami okreÂlonymi w ustawie Prawo zamˇwie˝ publicznych: posiadaj▒ce warunki wstŕpne ograniczaj▒ce kr▒g potencjalnych oferentˇw, czy te┐ nie posiadaj▒ce ?

W art.1 ustawy Prawo zamˇwie˝ publicznych zapisane jest miŕdzy innymi, ┐e ustawa okreÂla zasady i tryb udzielania zamˇwie˝ publicznych. Tak wiŕc ka┐da czynnoŠ zamawiaj▒cego musi mieŠ oparcie w zapisach ustawy. Art.á10 ust.1 stanowi, ┐e jednym z podstawowych trybˇw udzielania zamˇwie˝ publicznych jest przetarg nieograniczony. Oznacza to, i┐ powinna byŠ to procedura niczym nie skrŕpowana, nie maj▒ca ┐adnych ogranicze˝, ca│kowita i zupe│na.

Kolejn▒ barier▒ dla nadu┐yŠ jest art.á7 ustá1 , w myÂl ktˇrego zamawiaj▒cy przygotowuje i przeprowadza postŕpowanie o udzielenie zamˇwienia w sposˇb zapewniaj▒cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz rˇwne traktowanie wykonawcˇw. Art.22 ust 2.ástanowi, ┐e zamawiaj▒cy nie mo┐e okreÂlaŠ warunkˇw udzia│u w postŕpowaniu o udzielenie zamˇwienia w sposˇb, ktˇry mˇg│by utrudniaŠ uczciw▒ konkurencjŕ. Záprzepisˇw tych wynikaj▒ dwie podstawowe zasady prawa zamˇwie˝ publicznych – zasada rˇwnoÂci (konkurencyjnoÂci) i zasada uczciwej konkurencji. „Zdecydowanym celem powy┐szych regulacji jest wyeliminowanie zápostŕpowania o udzielenie zamˇwienia publicznego jakichkolwiek elementˇw, ktˇre mia│yby charakter dyskryminacyjny. Mo┐na uznaŠ, ┐e postŕpowanie ma charakter dyskryminacyjny wˇwczas, gdy prowadzi do wy│▒czenia okreÂlonej kategorii potencjalnych dostawcˇw lub wykonawcˇw bez uzasadnionej przyczyny” - tekst zaczerpniŕty z uchwa│y S▒du Najwy┐szego z dnia 18 wrzeÂnia 2002ár., III CZP 52/02 dotycz▒cy analogicznych zapisˇw w ustawie o zamˇwieniach publicznych. Sformu│owanie przez zamawiaj▒cego warunkˇw dodatkowych w formie uniemo┐liwiaj▒cej w ogˇle przyst▒pienie do postŕpowania przetargowego czŕÂci przedsiŕbiorcˇw jest niedopuszczaln▒ form▒ wykluczenia. Wykluczenie bowiem mo┐e nast▒piŠ wy│▒cznie w przypadkach enumeratywnie okreÂlonych w ustawie tj. w art. 24. Nale┐y pamiŕtaŠ, i┐ dostawca lub wykonawca chc▒cy przyst▒piŠ do postŕpowania o zamˇwienie publiczne jest podmiotem gospodarczym, ktˇrego g│ˇwnym zadaniem jest osi▒ganie zyskˇw. Dlatego te┐ nikt nie zaryzykuje zainwestowania Ârodkˇw w przygotowanie oferty wiedz▒c, i┐ ze wzglŕdu na wskazane warunki, nie spe│niaj▒c chocia┐by jednego z nich, zostanie oceniony negatywnie.

Reasumuj▒c, przetarg nieograniczony jest procedur▒ w pe│ni otwart▒, w ramach ktˇrej oferty mog▒ sk│adaŠ wszyscy (bez wyj▒tku) zainteresowani przedsiŕbiorcy - art. 39 ustawy Pzp. Art.25 ust 1 ustawy o finansach publicznych gwarantuje prawo realizacji zada˝ finansowanych ze Ârodkˇw publicznych ogˇ│owi podmiotˇw, chyba ┐e ustawy stanowi▒ inaczej. Tak wiŕc wszelkie ograniczenia w dostŕpie do zamˇwie˝ finansowanych ze Ârodkˇw publicznych, jako
odstŕpstwo od powy┐szej zasady, musz▒ mieŠ oparcie (uzasadnienie) w przepisach ustawowych, a przepisy te nie mog▒ byŠ interpretowane rozszerzaj▒co. Dlatego warunki wy│▒czaj▒ce kr▒g potencjalnych oferentˇw, ktˇre dotycz▒ ich cech podmiotowych musz▒ wynikaŠ z zapisˇw ustawowych.
 
Przyzwolenie zamawiaj▒cym na bezprawne, subiektywne formu│owanie warunkˇw wstŕpnych dotycz▒cych przedsiŕbiorcˇw, prowadzi wprost do zwiŕkszania siŕ iloÂci zjawisk patologicznych w ┐yciu gospodarczym kraju, a w pe│ni wolna i uczciwa konkurencja nie istnieje.

W uzasadnieniu do projektu ustawy o zamˇwieniach publicznych z 1994r., ktˇra rozpoczŕ│a prˇbŕ porz▒dkowania zarz▒dzania pieniŕdzmi publicznymi (druk sejmowy nr 310) czytamy: „Dobre prawo musi skutecznie likwidowaŠ lub co najmniej ograniczaŠ mo┐liwoÂci korupcji. Najlepszym Ârodkiem zapobiegawczym jest wprowadzenie zasady wolnej konkurencji miŕdzy przedsiŕbiorstwami ubiegaj▒cymi siŕ o zamˇwienie i jak najbardziej precyzyjne opisanie ram prawnych tej konkurencji. Wszelkie wyj▒tki od zasady konkurencji, uzasadnione wy│▒cznie wa┐nym interesem pa˝stwa, s▒ okreÂlone w samej ustawie”. Przyst▒pienie do Unii Europejskiej pozwala nam skierowaŠ zapytanie do Komisji Europejskiej, poniewa┐ droga prawna w naszym kraju zosta│a ju┐ wyczerpana: „Czy Dyrektywy Unii Europejskiej pozwalaj▒ na podejmowanie arbitralnych decyzji dysponentom Ârodkˇw publicznych jeszcze przed rozpoczŕciem w│aÂciwej procedury przetargowej tj. otwarciem ofert, wy│▒czaj▒cych okreÂlony kr▒g przedsiŕbiorcˇw z mo┐liwoÂci ubiegania siŕ o zamˇwienie w przetargu publicznym prowadzonym w procedurze otwartej”. Mam nadziejŕ, ┐e negatywna odpowied╝ ostudzi zapŕdy zamawiaj▒cych.
 
Janusz Wysocki, prezes Regionalnej Izby Gospodarczej w Trzciance
 
Powrˇt


   Patronat




 
   Partnerzy serwisu
 
   Pomˇ┐ nam tworzyŠ
   serwis oznaczenie-ce.pl

oce˝ serwis i jego
   narzŕdzia
podpowiedz co nale┐y
   zmieniŠ, a co warto
   kontynuowaŠ

Wpisz swoje uwagi
i przeÂlij je do nas
Twˇj e-mail:
 
 
 
Promujemy:
www.na-mazurach.pl - czarter jachtˇw na Mazurach, mazurska prognoza pogody, Mazury - przewodnik, mapa Mazur
www.karta-rabatowa.pl - »eglarska Karta Rabatowa: czarter jachtˇw na Mazurach, czarter jachtˇw morskich, rejsy morskie, szkolenia ┐eglarskie