oznaczenie-CE.pl

Aktualności CE

Przykład idzie z góry
Nieuprawnione stawianie subiektywnych warunków podmiotowych

Arbitralne decyzje dysponentów środków publicznych odbierają części przedsiębiorców prawo startu w nieograniczonych przetargach publicznych. A wszystko to przez subiektywne warunki podmiotowe, stawiane często właśnie w celu wyeliminowania niektórych firm.

Przy przetargu na udzie lenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie nieograniczonym, zamówienia udziela się po publicznym zaproszeniu nieograniczonej liczby przedsiębiorców do składania ofert. Jest to procedura otwarta, w ramach której każdy zainteresowany przedsiębiorca może złożyć ofertę. Instytucje zamawiające mają obowiązek zapewnić, aby nie istniała dyskryminacja przedsiębiorców. Poprawa dostępu przedsiębiorców do procedur udzielania zamówień publicznych ma na celu wyeliminowanie praktyk ogólnie ograniczających konkurencję.

Prawa powyższe zagwarantowane dla ogółu przedsiębiorców wynikają z dyrektyw Unii Europejskiej, które muszą mieć swoje odzwierciedlenie w zapisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Głównym powodem ekspresowego uchwalenia powyższej ustawy było zapewnienie niedyskryminacyjnego dostępu do zamówień publicznych w naszym kraju przedsiębiorcom z Unii Europejskiej (wykreślenie preferencji krajowych). Tak więc zupełnie niezrozumiałym jest fakt przyzwolenia przez naczelne organy państwowe na stawianie przez zamawiających warunków wstępnych, które odbierają firmom krajowym prawo do złożenia ofert w przetargach nieograniczonych.

Przykłady - jakie warunki „można” stawiać - idą z najwyższych urzędów w naszym kraju. Po zapoznaniu się z odpowiedzią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na interpelacje poselską nr 5757 z 2003 r., można wywnioskować, że nieprawidłowe praktyki zamawiających spowodowane są głównie stanowiskiem powyższego Urzędu, który wprost stwierdza, że stawianie subiektywnych warunków wstępnych dotyczących cech podmiotowych oferenta, wyłączających określoną kategorię potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny jest co najmniej dozwolone.
Świadczy o tym opinia nr 44 znajdująca się na stronie www.uzp.gov.pl: „Warunki podmiotowe stawiane dostawcom lub wykonawcom ubiegającym się o realizację zamówienia publicznego. Warunek prowa dzenia przez dostawców lub wykonawców działalności przez określony okres czasu” .

Subiektywne warunki wstępne są w rzeczywistości kryteriami podziału na: przedsiębiorców wyłączonych z procedury przetargowej prowadzonej w trybie niby nieograniczonym poprzez podjęcie subiektywnej, arbitralnej decyzji przez zamawiającego, inaczej mówiąc są to przedsiębiorcy dyskryminowani oraz przedsiębiorców, którym „pozwolono” wziąć udział w procedurze przetargowej prowadzonej w trybie niby nieograniczonym, inaczej mówiąc są to przedsiębiorcy preferowani (uprzywilejowani).

Tymczasem zamknięty krąg obiektywnych warunków podmiotowych, które musi spełniać oferent chcący uzyskać zamówienie publiczne ustawodawca wymienił w ustawie Prawo zamówień publicznych w art. 22. ust 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;
2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.

Zamawiający, zgodnie z art. 26 ust.1, żąda od wykonawcy dokumentów określonych w rozporządzeniu wykonawczym, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 60 000 euro. Z tych zapisów prawnych wynika, że powyższe dokumenty mają być czynnikami służącymi za podstawę oceny spełniania ustawowo zapisanych obiektywnych warunków podmiotowych.

Sprawdzenie zdolności oferenta do wykonania danego zamówienia dokonuje się więc na podstawie analizy jego dotychczasowej działalności. Czynnikami służącymi za podstawę oceny są informacje zawarte w dokumentach przedłożonych w ofercie. Należy dodać, że ocenić „coś” ( zdolność oferenta ) można wyłącznie po zapoznaniu się z czynnikami mającymi na to „coś” wpływ. Jest to więc możliwe wyłącznie po otwarciu ofert, w których znajdują się niezbędne, wymagane jednakowo od wszystkich dokumenty. W przypadku uzasadnionych wątpliwości na podst. art. 24 ust. 10 wyklucza się wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.1 pkt 1-3, podając uzasadnienie faktyczne oraz prawne.

Powyższy, nakazany ustawowo, sposób przeprowadzania oceny spełniania obiektywnych warunków uprawniających do wzięcia udziału w przetargu pozwala na pełną realizację prawa do złożenia ofert zagwarantowaną wszystkim firmom oraz w pełni wyczerpuje znamiona przetargu faktycznie nieograniczonego, dając jednocześnie możliwości sprawdzenia wiarygodności oferentów przez zamawiającego.

Przy ocenie ofert wyróżnia się trzy odrębne procedury. W pierwszym etapie bada się formalną poprawność ofert. Wynikiem tej oceny jest wykluczenie ofert, które nie odpowiadają wymaganiom formalnym wynikającym z przepisów. Drugi etap oceny ofert polega na sprawdzeniu zdolności przedsiębiorców do wykonania zamówienia. Oferenci muszą wykazać, że posiadają wymaganą wiedzę fachową, potencjał ekonomiczny oraz wiarygodność. Dopiero w trzecim kroku dokonuje się właściwej oceny ofert, polegającej na ich gradacji oraz wyborze oferty najkorzystniejszej.

Jednak w przypadku postawienia subiektywnych warunków wstępnych (np. osiągnięcia pewnych obrotów) pozbawia się większość oferentów możliwości zostania w ogóle oferentem. Tym samym ocenę oferenta pod względem zdolności do wykonania zamówienia należy uznać za fikcję. Wiadome bowiem jest, iż o takiej zdolności nie może decydować tylko jeden czy dwa subiektywne warunki wstępne w dodatku zawierające niczym nie uzasadnione granice brzegowe (np. 100 mln rocznego obrotu). Stawiane warunki są w tym przypadku kryteriami służącymi do podziału przedsiębiorców przez zamawiających na gorszych i lepszych, na co nie ma przyzwolenia w zapisach ustawowych.

Ocena oferenta może być dokonana wyłącznie poprzez zapoznanie się z dokumentacją, która powinna zostać przez zamawiającego zgromadzona na podstawie obowiązujących przepisów prawnych. Przedsiębiorcom trudno zrozumieć dlaczego w przetargu np. na sprzątanie budynku Sejmu mogła wystartować firma zatrudniająca 100 sprzątaczek, a firma zatrudniająca 99 sprzątaczek została wyłączona, czyli była dyskryminowana.

Podejrzenie o niegospodarność nasuwa się samo, ponieważ firma z 99 sprzątaczkami mogła złożyć ofertę korzystniejszą, ale nie dano jej takiej szansy. Fakt zatrudniania o jedną sprzątaczkę mniej nie może stanowić argumentu, którym da się obronić wyłączenie przykładowej firmy. Jednocześnie trudno oprzeć się przypuszczeniu, że „ktoś” mógł wpływać, ażeby subiektywny, podmiotowy, niczym nie uzasadniony warunek wstępny zamawiający wstawił w specyfikacji. Oczywistym jest, że fakt ten mógł ułatwić wybór z góry upatrzonej firmy, ponieważ firmy, które były największą konkurencją zostały wyłączone z przetargu.

Warto w tym miejscu powołać się na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdził, iż wynikający z art. 32 Konstytucji RP nakaz jednakowego traktowania przez władze publiczne podmiotów prawa w obrębie określonej klasy, polega na tym, że wszystkie podmioty prawa, charakteryzujące się daną cechą istotną, w równym stopniu mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań zarówno dyskryminujących jak i faworyzujących. (orzeczenie TK z 09.03.1988 r., sygn. U.7/87).

W naszym przypadku wszystkie podmioty gospodarcze nie są traktowane równo według zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz dyrektywach Unii Europejskiej, a dyskryminacja części podmiotów jest oczywista. W większości przetargów nieograniczonych nie są stawiane żadne dyskryminacyjne warunki wstępne. Zadajemy więc sobie pytanie: które z obecnych przetargów nieograniczonych są przeprowadzane zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych: posiadające warunki wstępne ograniczające krąg potencjalnych oferentów, czy też nie posiadające ?

W art.1 ustawy Prawo zamówień publicznych zapisane jest między innymi, że ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Tak więc każda czynność zamawiającego musi mieć oparcie w zapisach ustawy. Art. 10 ust.1 stanowi, że jednym z podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych jest przetarg nieograniczony. Oznacza to, iż powinna być to procedura niczym nie skrępowana, nie mająca żadnych ograniczeń, całkowita i zupełna.

Kolejną barierą dla nadużyć jest art. 7 ust 1 , w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art.22 ust 2. stanowi, że zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z przepisów tych wynikają dwie podstawowe zasady prawa zamówień publicznych – zasada równości (konkurencyjności) i zasada uczciwej konkurencji. „Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, że postępowanie ma charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny” - tekst zaczerpnięty z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 r., III CZP 52/02 dotyczący analogicznych zapisów w ustawie o zamówieniach publicznych. Sformułowanie przez zamawiającego warunków dodatkowych w formie uniemożliwiającej w ogóle przystąpienie do postępowania przetargowego części przedsiębiorców jest niedopuszczalną formą wykluczenia. Wykluczenie bowiem może nastąpić wyłącznie w przypadkach enumeratywnie określonych w ustawie tj. w art. 24. Należy pamiętać, iż dostawca lub wykonawca chcący przystąpić do postępowania o zamówienie publiczne jest podmiotem gospodarczym, którego głównym zadaniem jest osiąganie zysków. Dlatego też nikt nie zaryzykuje zainwestowania środków w przygotowanie oferty wiedząc, iż ze względu na wskazane warunki, nie spełniając chociażby jednego z nich, zostanie oceniony negatywnie.

Reasumując, przetarg nieograniczony jest procedurą w pełni otwartą, w ramach której oferty mogą składać wszyscy (bez wyjątku) zainteresowani przedsiębiorcy - art. 39 ustawy Pzp. Art.25 ust 1 ustawy o finansach publicznych gwarantuje prawo realizacji zadań finansowanych ze środków publicznych ogółowi podmiotów, chyba że ustawy stanowią inaczej. Tak więc wszelkie ograniczenia w dostępie do zamówień finansowanych ze środków publicznych, jako
odstępstwo od powyższej zasady, muszą mieć oparcie (uzasadnienie) w przepisach ustawowych, a przepisy te nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Dlatego warunki wyłączające krąg potencjalnych oferentów, które dotyczą ich cech podmiotowych muszą wynikać z zapisów ustawowych.

Przyzwolenie zamawiającym na bezprawne, subiektywne formułowanie warunków wstępnych dotyczących przedsiębiorców, prowadzi wprost do zwiększania się ilości zjawisk patologicznych w życiu gospodarczym kraju, a w pełni wolna i uczciwa konkurencja nie istnieje.

W uzasadnieniu do projektu ustawy o zamówieniach publicznych z 1994r., która rozpoczęła próbę porządkowania zarządzania pieniędzmi publicznymi (druk sejmowy nr 310) czytamy: „Dobre prawo musi skutecznie likwidować lub co najmniej ograniczać możliwości korupcji. Najlepszym środkiem zapobiegawczym jest wprowadzenie zasady wolnej konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie i jak najbardziej precyzyjne opisanie ram prawnych tej konkurencji. Wszelkie wyjątki od zasady konkurencji, uzasadnione wyłącznie ważnym interesem państwa, są określone w samej ustawie”. Przystąpienie do Unii Europejskiej pozwala nam skierować zapytanie do Komisji Europejskiej, ponieważ droga prawna w naszym kraju została już wyczerpana: „Czy Dyrektywy Unii Europejskiej pozwalają na podejmowanie arbitralnych decyzji dysponentom środków publicznych jeszcze przed rozpoczęciem właściwej procedury przetargowej tj. otwarciem ofert, wyłączających określony krąg przedsiębiorców z możliwości ubiegania się o zamówienie w przetargu publicznym prowadzonym w procedurze otwartej”. Mam nadzieję, że negatywna odpowiedź ostudzi zapędy zamawiających.

Janusz Wysocki, prezes Regionalnej Izby Gospodarczej w Trzciance

Patronat