Szukaj w serwisie
    
   Najwaniejsze narzdzia
Produkty wymagajce CE
- akty prawne, informacje
Wyszukiwarka norm zharmonizowanych
Aktualnoci CE
Prenumerata aktualnoci
    
   CE - przewodnik
Oznakowanie CE: podstawy prawne, wane terminy
Oznakowanie CE: paszport na rynki Unii Europejskiej
Jakie wyroby musz mie oznakowanie CE
Krok po kroku do oznakowania CE
    
   Eksperci serwisu
Archiwum pyta i odpowiedzi
Masz pytania - zwr si o pomoc do Zespou Ekspertw
    
   Przewodniki
Maszyny
Emisja haasu
Sprzt niskonapiciowy
Urzdzenia cinieniowe
rodki ochrony indywidualnej
    
   Zamwienia publiczne
Aktualnoci
Komentarze
Kwartalnik
 
Forum
    

  Aktualnoci CE
 
Trudny orzech do zgryzienia
Warunki stawiane wykonawcom
 
Z duym zainteresowaniem przeczytaem opublikowane na amach „PZP” rozwaania Prezesa Regionalnej Izby Gospodarczej w Trzciance na temat stawiania przez zamawiajcych subiektywnych warunkw podmiotowych w przetargu nieograniczonym („Przykad idzie z gry”). Temat to trudny i wywoujcy wiele emocji.

Pragn doczy si do dyskusji na temat moliwoci stosowania przez zamawiajcych warunkw podmiotowych a take sposobu ich opisywania, zaznaczajc, i ponisze stanowi jedynie prezentacj moich osobistych pogldw na ten temat.
 
Warunki udziau w postpowaniu.

Tytuem wprowadzenia, zasadnym wydaje si wyjanienie pojcia „warunki udziau w postpowaniu”, ktrym posuguje si ustawodawca (art. art. 22 ust. 2, 24 ust. 1 pkt 10 Pzp). W ustawie nie spotkamy si natomiast z pojciem „warunkw podmiotowych”. Wyraenie to jest wyraeniem potocznym, ktrym do powszechnie zwyklimy si posugiwa. Oba zwroty oznaczaj jednak to samo. A zatem, przez „warunki udziau w postpowaniu” („warunki podmiotowe”) naley rozumie warunki okrelone przez ustawodawc w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, ktrych spenienie, pod rygorem wykluczenia, jest wymagane od kadego wykonawcy przystpujcego do postpowania o udzielenie zamwienia publicznego. Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamwienia mog ubiega si wykonawcy, ktrzy:
1) posiadaj uprawnienia do wykonania okrelonej dziaalnoci lub czynnoci, jeeli ustawy nakadaj obowizek posiadania takich uprawnie,
2) posiadaj niezbdn wiedz i dowiadczeniem oraz potencja techniczny, a take dysponuj osobami zdolnymi do wykonywania zamwienia,
3) znajduj si w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniajcej wykonanie zamwienia,
4) nie podlegaj wykluczeniu z postpowania o udzielenie zamwienia (okolicznoci skutkujce wykluczeniem okrela art. 24 ust. 1 i 2).
 
Powysze przepisy, maj charakter bezwzgldnie obowizujcy, co oznacza, i zamawiajcy nie ma moliwoci odstpienia od dania spenienia wymogw nimi okrelonych. Na powysze wskazuje zarwno brzmienie art. 22 ust. 1 jak i bezwzgldny obowizek wykluczenia przez zamawiajcych wykonawcw, ktrzy nie speniaj warunkw podmiotowych (art.24 ust. 1 pkt 10 Pzp).

Odstpstwo takie dopuszczalne jest tylko i wycznie w okolicznociach okrelonych w ustawie Prawo zamwie publicznych bd te na podstawie odrbnych aktw normatywnych. Przykadowo, jest to moliwe w stosunku do zamwie na dostawy wody, odprowadzanie ciekw, dostawy energii elektrycznej, gazu, ciepa, powszechne usugi pocztowe, usugi przewozu kolejowego (art. 67 ust. 4 Pzp). Wyczenie stosowania art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp przewiduje rwnie ustawa z dnia 7 padziernika 1999 r. o wspieraniu restrukturyzacji przemysowego potencjau obronnego i modernizacji technicznej Si Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej,
w stosunku do spek przemysowego potencjau obronnego.

Z powyszego wynika zatem, i zamawiajcy nie maj moliwoci zawania okrelonego ustaw katalogu warunkw jak i nie mog tych warunkw rozszerza. Za niedopuszczalne naley zatem uzna udzielanie zamwie publicznych wykonawcom, ktrzy nie speniaj warunkw okrelonych w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, jak te wykluczanie z postpowa wykonawcw, ktrzy warunki okrelone ustaw speniaj.

Co najmniej niezrozumiay jest ustanowiony przez ustawodawc w art. 22 ust. 2 ustawy zakaz okrelania warunkw udziau w postpowaniu o udzielenie zamwienia w sposb, ktry mgby utrudnia uczciw konkurencj, a take nakaz opisywania w SIWZ oraz ogoszeniu o zamwieniu warunkw udziau w postpowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 8, art. 41 pkt 7 Pzp). Skoro bowiem warunki udziau w postpowaniu okrelone s ustawowo i nie ma w tym zakresie moliwoci ich modyfikacji, to tym samym niemoliwe jest ich okrelenie przez zamawiajcego w sposb utrudniajcy uczciw konkurencj. Podobnie z nakazem opisywania warunkw udziau w postpowaniu. Skoro sam ustawodawca okreli warunki udziau w postpowaniu, to w jaki sposb zamawiajcy ma te warunki opisa w SIWZ lub ogoszeniu o zamwieniu.

De lege ferenda naley postulowa o wprowadzenie jednoznacznych zapisw w ustawie wyczajcych te rozbienoci. Postulat ten wydaje si tym bardziej suszny, i obecne brzmienie przepisw wprowadza moliwo odmiennej interpretacji, ni powyej przeze mnie zaprezentowana. Mona byoby bowiem doj do wniosku, i ustawodawca wprowadzi moliwo modyfikacji przez zamawiajcego warunkw udziau w postpowaniu. Takie rozumienie przepisw, moim zdaniem bdne, mogoby prowadzi do powstawania zjawisk patologicznych przy udzielaniu zamwie publicznych. atwo sobie wyobrazi sytuacj wprowadzania przez zamawiajcych dodatkowych, nieobiektywnych warunkw udziau w postpowaniu, ktre jest w stanie speni tylko „wybrana” grupa wykonawcw, czy te pomijanie warunkw, ktrych „zaprzyjaniony” wykonawca nie jest w stanie speni. Ju z tego wzgldu naley opowiedzie si za zamknitym i bezwzgldnie obowizujcym katalogiem warunkw wymaganych od wykonawcw ubiegajcych si o zamwienie publiczne.
Stosownie do treci art. 44 ustawy, kady wykonawca przystpujc do udziau w postpowaniu o zamwienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego, ma obowizek zoy owiadczenie o spenianiu warunkw udziau w postpowaniu. Taki obowizek zachodzi rwnie w postpowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2 pkt 7), negocjacji z ogoszeniem (art. 56 ust. 2 pkt 7), wolnej rki (art. 68), zapytania ocen (art. 73 w zw. z art. 44), aukcji elektronicznej (art. 75 ust. 2 pkt 10). Obowizku zoenia owiadczenia o spenieniu „warunkw podmiotowych” ustawodawca nie przewidzia wprost w postpowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogoszenia, jednake moim zdaniem a contrario, taki obowizek wynika z treci art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Opis oceny speniania warunkw.

Od warunkw udziau w postpowaniu wyranie naley odrni opis sposobu dokonywania oceny speniania warunkw. Tak jak ju wspomniaem wczeniej, warunki udziau w postpowaniu zostay wyliczone przez ustawodawc. Okrelono je jednak w sposb generalny, majcy zastosowanie do wszystkich zamwie publicznych. Tymczasem, zamwienia publiczne udzielane przez zamawiajcych rni si od siebie zasadniczo, choby ze wzgldu na warto, rodzaj przedmiotu zamwienia, czy te zakres. Tym samym, okrelone przez ustawodawc w sposb generalny warunki musz podlega konkretyzacji w danym postpowaniu o udzielenie zamwienia publicznego. Przykadowo, w postpowaniu na wiadczenie usug komunikacji miejskiej bezwzgldnie wymagane bdzie zezwolenie w zakresie przewozu osb, a wykonawca, ktry takiego zezwolenia nie bdzie posiada nie speni warunku okrelonego w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp i zostanie wykluczony. Natomiast brak takiego zezwolenia w postpowaniu na wiadczenie usug wywozu mieci komunalnych nie bdzie nis takiego skutku. Inaczej bdzie oceniane spenianie warunku zdolnoci finansowej zapewniajcej wykonanie zamwienia publicznego o wartoci 10 tys. Euro, a inaczej w postpowaniu o wartoci 1000000 Euro. Zamawiajcy w powyszych postpowaniach o zamwienie publiczne odmiennie bdzie mg ocenia tego samego wykonawc ubiegajcego si o zamwienia publiczne. Nie zawsze bowiem wykonawca posiadajcy zdolno realizacji pierwszego zamwienia, bdzie legitymowa si tak zdolnoci w drugim postpowaniu.

Konkretyzacji speniania warunkw udziau w postpowaniu suy opis sposobu dokonywania oceny speniania warunkw. W przeciwiestwie do warunkw udziau, ich opis okrelony jest przez
zamawiajcego.

Naley przy tym zwrci uwag na zmian w regulacji dotyczcej oceny speniania warunkw. Uchylona z dniem 2 marca 2004 r. ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamwieniach publicznych posugiwaa si pojciem „kryteria oceny speniania warunkw”, natomiast obecnie obowizujca ustawa – „opis sposobu oceny speniania warunkw”. Zmiana ta, cho z pozoru baha, wydaje si by bardzo istotna. Poprzez „kryterium” naley rozumie bowiem „miernik sucy za podstaw oceny; cech ze wzgldu na ktr dokonujemy podziau” (Komputerowy sownik jzyka polskiego PWN). Znaczenie wyraenia „kryterium” wskazywaa zatem na konieczno „sztywnego” okrelania przez zamawiajcego oceny speniania warunkw, z reguy wyraonego za pomoc wartoci liczbowej (dysponowanie dziesicioma pracownikami, wykonanie trzech podobnych zamwie itp.). Tymczasem obecne brzmienie, a wic „opis sposobu oceny speniania warunkw” nie wyklucza wprawdzie moliwoci posugiwania si kryteriami, jako jednym ze sposobw oceny speniania warunkw, ale wydaje si rwnie dopuszcza inne sposoby dokonywania tej oceny przez zamawiajcego (Inaczej wydaje si rozumie, moim zdaniem bdnie, R. Szostak, Warunki ubiegania si o zamwienia publiczne „Zamwienia publiczne. Doradca.”, z. nr 8 z 2004 r., s. 10).
Dokonanie przez zamawiajcego opisu oceny speniania warunkw udziau w postpowaniu o zamwienie publiczne jest konieczne do prawidowego przeprowadzenia postpowania o zamwienie publiczne. Ustawodawca jednoznacznie naoy na zamawiajcego obowizek opisu oceny speniania warunkw, zarwno w ogoszeniu o zamwieniu (art. 41 pkt 7), jak i specyfikacji istotnych warunkw zamwienia (art. 36 ust. 1 pkt 8). Za bezpodstawne naley zatem uzna twierdzenie o niedopuszczalnoci okrelania przez zamawiajcego opisu (kryteriw) oceny speniania warunkw. Wrcz przeciwnie, brak opisu oceny speniania warunkw byby naruszeniem ustawy. Pogld odmienny, moim zdaniem bdny, wydaje si prezentowa Prezes Izby Gospodarczej w Trzciance w swoim artykule na amach „PZP”.
Nie mona rwnie zgodzi si z twierdzeniem Prezesa Izby, i opis (kryteria) oceny speniania warunkw odbieraj prawo startu w nieograniczonych przetargach publicznych, czy te pozbawiaj wikszo oferentw moliwoci zostania w ogle oferentem.
 
Kady moe startowa

W wietle art. 39 ustawy, w przetargu nieograniczonym oferty swe mog skada wszyscy zainteresowani wykonawcy. Okrelenie przez zamawiajcego opisu oceny speniania warunkw w aden sposb nie pozbawia wykonawcw prawa zoenia oferty w przetargu nieograniczonym. Kady wykonawca ma prawo zoy sw ofert w przetargu nieograniczonym, a zamawiajcy tego prawa ograniczy czy te wyczy nie moe.
 
Nie kademu jednak wykonawcy zamawiajcy moe udzieli zamwienia publicznego, lecz tylko takiemu, ktry spenia warunki udziau w postpowaniu. Ocena tego, czy zamawiajcy spenia warunki dokonywana jest ju po zoeniu ofert, a nie przed.

Naley rwnie zwrci uwag na z definicj legaln wykonawcy, przez ktrego naley rozumie osob fizyczn, osob prawn albo jednostk organizacyjn nieposiadajc osobowoci prawnej, ktra m.in. ubiega si o udzielenie zamwienia publicznego lub zoya ofert (art. 2 pkt 11 Pzp). Okrelenie opisu oceny speniania warunkw wymaganych od wykonawcw w aden sposb nie wpywa na jego status wykonawcy.

Opis sposobu dokonywania oceny speniania warunkw polega na okreleniu przez zamawiajcego przejrzystych przesanek, jakimi bdzie si kierowa przy podejmowaniu decyzji dotyczcych speniania warunkw okrelonych w art. 22 ust. 1 Pzp. Dokonywanie takiego opisu ma pomc zamawiajcemu w wyonieniu wykonawcw zdolnych do realizacji zamwienia, a tym samym ograniczeniu moliwoci powstania sytuacji, w ktrej wykonawca nie bdzie w stanie wykona zamwienia lub wykona zamwienia z naleyt starannoci. Opis oceny speniania warunkw suy rwnie wykonawcom w dokonywaniu oceny prawidowoci czynnoci zwizanych z ocen speniania warunkw. Opis oceny speniania warunkw stanowi bowiem dla zamawiajcego wice przesanki jakimi jest obowizany kierowa si przy dokonywaniu takiej oceny. Brak opisu sposobu dokonywania oceny speniania warunkw (pomijajc ju to, i stanowiby naruszenie ustawy) prowadziby do dowolnoci w ocenie speniania warunkw przez wykonawcw, a zarazem stwarzaby moliwo podejmowania decyzji arbitralnych, naruszajcych interes faktyczny i prawny poszczeglnych wykonawcw. Moim zdaniem, opis oceny speniania warunkw udziau w postpowaniu stanowi gwarancj prawidowoci decyzji podejmowanych przez zamawiajcych.

Naley jednake zaznaczy, i opis oceny speniania warunkw powinien by sformuowany w sposb obiektywy, podyktowany np. zakresem czy te zaawansowaniem technologicznym zamwienia, ktrego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego dowiadczenia, wiedzy, czy tez potencjau ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Opis oceny speniania warunkw powinien by zatem odpowiedni do specyfiki zamwienia i nie moe prowadzi do naruszenia zasad okrelonych w ustawie, m.in. zasady uczciwej konkurencji i rwnego traktowania (art. 7). W tym te znaczeniu naleaoby rozpatrywa zakaz ustanowiony w art. 22 ust. 2 Pzp, a wic nie zakaz okrelania warunkw udziau w postpowaniu w sposb naruszajcy zasad uczciwej konkurencji (warunki s okrelone ustawowo), lecz zakaz okrelania sposobu oceny speniania warunkw w sposb naruszajcy zasad uczciwej konkurencji. Inaczej mwic, postawione przez zamawiajcego kryteria podmiotowe winne rzeczywicie wiadczy o tym, wszyscy wykonawcy je speniajcy daj rkojmi naleytego wykonania zamwienia, natomiast w stosunku do wykonawcw ich niespeniajcych zachodzi prawdopodobiestwo, i nie bd w stanie zrealizowa danego zamwienia.

Zamawiajcy, okrelajc opis sposobu oceny speniania warunkw, jest zwizany zakresem warunkw okrelonych art. 22 ust. 1 Pzp oraz zakresem dokumentw okrelonych rozporzdzeniem Prezesa Rady Ministrw z dnia z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajw dokumentw potwierdzajcych spenianie warunkw udziau w postpowaniu o udzielenie zamwienia publicznego, jakich moe da zamawiajcy od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645).

 
Zamawiajcy nie moe zatem stawia innych kryteriw, ni tylko te, ktre mog wiadczy o spenieniu warunkw okrelonych ustaw. Moim zdaniem, zamawiajcy nie moe rwnie okrela kryteriw, ktrych spenienia nie da si zweryfikowa na podstawie dokumentw, okrelonych rozporzdzeniem.

W praktyce ustalenie obiektywnych kryteriw podmiotowych okazuje si bardzo trudne. Tak ju wczeniej wspomniaem, nie da si ustawowo okreli jednoznacznych kryteriw (opisu), ktre mog mie zastosowanie do wszystkich postpowa o udzielenie zamwienia. Jest to bowiem czynnik bardzo zindywidualizowany, w duym stopniu uzaleniony od przedmiotu zamwienia i jego zakresu. Trudno jest te cakowicie wykluczy w tym przypadku rol czynnika subiektywnego przy dokonywaniu ocen okrelonych kryteriw, zarwno u zamawiajcych jak i wykonawcw, (moe to by zwizane np. z posiadanym przez te osoby dowiadczeniem zawodowym). Nie bez powodu zatem, okrelenie kryteriw oceny speniania warunkw (opisu oceny speniania warunkw) oraz ocena podmiotw pod wzgldem speniania tych kryteriw jest jedn z najczstszych przyczyn skadania przez wykonawcw protestw i odwoa
 
rodki ochrony prawnej

W tym miejscu naley bowiem zauway, i w przypadku sprzecznego z prawem ustalenia przez zamawiajcego kryteriw oceny speniania warunkw (opisu speniania warunkw), wykonawcom przysuguj rodki ochrony prawnej w postaci protestu, odwoania i skargi (Dzia VI ustawy). Powysze rodki przysuguj take organizacjom zrzeszajcym wykonawcw, wpisanym na list prowadzon przez Prezesa Urzdu (art. 179 ust. 2 Pzp). W mojej opinii, przewidziane ustaw rodki ochrony prawnej, stanowi skuteczn gwarancj ochrony praw wykonawcw ubiegajcych si o udzielenie zamwienia publicznego.
 
Orzecznictwo zespou arbitrw oraz Sdu Okrgowego w Warszawie potwierdza bowiem wyraony wczeniej pogld o moliwoci okrelania kryteriw oceny speniania warunkw (opisu sposobu speniania warunkw), o ile sformuowane s one w sposb obiektywy nie naruszajcy zasad uczciwej konkurencji i rwnego traktowania.

W jednym z wyrokw Sd Okrgowy w Warszawie wyrazi pogld: „Kryteria kwalifikacji wykonawcw powinny by obiektywne (mierzalne), nie dyskryminacyjne, nie ograniczajce konkurencji” (wyrok SO z dnia 16 grudnia 2002 r., sygn. akt: V Ca 1375/02). W innym wyroku Sd stwierdzi: „Narusza t zasad [zasad uczciwej konkurencji] sam fakt raco nieadekwatnego dla wielkoci przedmiotu zamwienia okrelenia wymaganego od oferentw rocznego puapu przerobu, ktry eliminuje wszystkich nie speniajcych tego wymogu. Interes prawny w zmianie takiego zapisu ma kady z oferentw, ktry poprzez ten warunek zostaby wykluczony z przetargu” (wyrok SO z dnia 26 lutego 2003 r., sygn. akt: V Ca 221/03).

Na zadane przez Prezesa Izby pytanie dotyczce moliwoci podejmowania arbitralnych decyzji przez zamawiajcych, odpowied jest oczywista – nie jest to dopuszczalne. Takie te stanowisko prezentuje Urzd Zamwie Publicznych w pimie z dnia 6 maja 2004 r. (znak: UZP/DP/O-JSA/ZP/25433/12719/04) – „Odpowiadajc zatem na zadane przez Spoecznego Rzecznika Przedsibiorcw pytanie, czy dopuszczalnym jest stawianie przez zamawiajcych subiektywnie ukierunkowanych warunkw wstpnych nie posiadajcych umocowania ustawowego wyczajcych okrelony krg przedsibiorcw z moliwoci ubiegania si o udzielenie zamwienia publicznego, oczywicie naley udzieli odpowiedzi przeczcej – jest to niedopuszczalne. Ustawa dopuszcza bowiem stawianie kryteriw obiektywnych, zgodnych z zasadami rwnego traktowania i uczciwej konkurencji, majcych na wzgldzie charakter i zakres udzielanego zamwienia, ktre prowadz do obiektywnej weryfikacji zdolnoci wykonawcw pod wzgldem ich zdolnoci do naleytego wykonania zamwienia publicznego.” Powyszy cytat przeczy twierdzeniu Prezesa Izby o tym, i „nieprawidowe praktyki zamawiajcych spowodowane s gwnie stanowiskiem powyszego Urzdu [Zamwie Publicznych], ktry wprost stwierdza, e stawianie subiektywnych warunkw wstpnych dotyczcych cech podmiotowych oferenta, wyczajcych okrelon kategori potencjalnych dostawcw lub wykonawcw bez uzasadnionej przyczyny jest co najmniej dozwolone.”
 
Jacek Sadowy, naczelnik Wydziau Opinii Prawnych Urzdu Zamwie Publicznych
 
Dalsze informacje...

2004-12-05 Instytut Zamwie Publicznych
Powrt


   Patronat




 
   Partnerzy serwisu
 
   Pom nam tworzy
   serwis oznaczenie-ce.pl

oce serwis i jego
   narzdzia
podpowiedz co naley
   zmieni, a co warto
   kontynuowa

Wpisz swoje uwagi
i przelij je do nas
Twj e-mail:
 
 
 
Promujemy:
www.na-mazurach.pl - czarter jachtw na Mazurach, mazurska prognoza pogody, Mazury - przewodnik, mapa Mazur
www.karta-rabatowa.pl - eglarska Karta Rabatowa: czarter jachtw na Mazurach, czarter jachtw morskich, rejsy morskie, szkolenia eglarskie